目前，國內(nèi)機床廠的專業(yè)性還比較差，新開發(fā)的產(chǎn)品很難形成批量。同時，國內(nèi)機床企業(yè)的產(chǎn)品在國際市場上沒有品牌效應(yīng)，而要快速彌補這些缺陷，海外并購是一條非常有效的途徑。現(xiàn)今，國內(nèi)機床企業(yè)并購國外機床企業(yè)已成常事。本文就將簡析并購德國非上市公司的交易流程。

中國企業(yè)以買方身份參與的德國非上市公司的并購項目在不斷增加。除了傳統(tǒng)的只有一個潛在買家參與的并購程序外，針對大型的優(yōu)質(zhì)待售項目，特別是私募股權(quán)交易，中國買家參與競標的越來越多。實務(wù)操作中，競購程序通常由律師、投資銀行、并購顧問、財務(wù)顧問和稅務(wù)顧問共同策劃推進。當(dāng)然，競購程序也存在一些缺點，尤其是對中國買家而言，參與國際并購交易的經(jīng)驗欠缺，大多對此類程序比較陌生，無法滿足競購程序?qū)r間安排和高效決策能力的要求，因此往往以失敗告終，所以賣方應(yīng)當(dāng)委托一家有能力勝任中國市場業(yè)務(wù)的顧問，以便鑒別合適的買家并與之取得聯(lián)系。下文致力于呈現(xiàn)中國企業(yè)作為買方參與非上市公司并購項目所涉及的主要流程和各階段會遇到的特殊問題。

意向書與信息備忘錄

在傳統(tǒng)交易中，合同雙方一般首先簽署意向書。意向書中會確定一些重要問題，如標的、交易結(jié)構(gòu)、交易額等。如果是競購，一般賣方會委托并購顧問或投行篩選市場中的潛在買家，并通過簡介的形式與潛在買家取得聯(lián)系，詢問他們是否對標的感興趣，此種簡介通常采取匿名形式，只用少量或非常模糊的信息大致描述待售企業(yè)。當(dāng)一家競標方表達了收購興趣并簽署保密協(xié)議后，會得到一份信息備忘錄，其中包括重要的財務(wù)信息和待售方的其他信息，借助信息備忘錄，不同的潛在買家得以對待售企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營狀況有一個初步的了解。此外，潛在買家還會獲得一份程序函，里面包括賣方及其顧問對計劃交易內(nèi)容和時間的安排。

如果有中國買家參與競標，首要問題是語言障礙。目前信息備忘錄均用英文表述，但同時準備中文版本很有意義，因為很多中國決策者不懂英文或水平有限，通過中文翻譯可以幫助中方參與競標程序，節(jié)省時間。

盡職調(diào)查

盡職調(diào)查在傳統(tǒng)收購程序和競購程序中都扮演著舉足輕重的角色。根據(jù)買方自慎原則，因為無惡意動機的賣方并無義務(wù)向買方指出交易物品所存在的缺陷，所以買方原則上自行承擔(dān)購買風(fēng)險。通過盡職調(diào)查，買方需要確認對目標企業(yè)實施收購是否存在經(jīng)濟上的意義或是否值得。此外，鑒于中德兩國文化的巨大差異，還應(yīng)當(dāng)重視文化盡職調(diào)查，對文化盡職調(diào)查的實施可以有助于在早期階段建立信任，還能夠促進收購后的融合。

盡職調(diào)查開始前，賣方一般會建立虛擬數(shù)據(jù)庫，買方可以在問答階段要求賣方提供缺失的文件和信息。除了以文件作為基礎(chǔ)的盡職調(diào)查外還有專家環(huán)節(jié)，目標企業(yè)的管理層可在此階段就特定話題提供一次管理層次的信息披露。在所有文件審查和專家環(huán)節(jié)完畢之后，完成總結(jié)性的盡職調(diào)查報告。盡職調(diào)查報告有幾種不同的設(shè)計方案，紅旗報告(RedFlagReport)通過簡潔方式列舉重大風(fēng)險，而不對一般法律環(huán)境和風(fēng)險作特別陳述。大多情況下，為了能夠?qū)︼L(fēng)險作一個初步的判斷，顧問和買方會共同商議盡職調(diào)查的范圍和閾值。與之相對的是長篇調(diào)查報告，則包含了對目標企業(yè)詳細不受限制的風(fēng)險分析。盡職調(diào)查結(jié)束后，潛在買家應(yīng)提交一份具有約束力的要約。在此階段，賣方往往還會向潛在買家提供一份股權(quán)收購和轉(zhuǎn)讓協(xié)議的初稿，買家及其顧問對股權(quán)收購和轉(zhuǎn)讓協(xié)議進行修改并將其與約束性要約一并提交給賣方，這樣使得賣方在評價各要約時得以兼顧交易的法律框架。

合同談判和構(gòu)造

盡職調(diào)查完成或約束性報價提交后，雙方進入談判階段。這個階段通常由負責(zé)人、并購顧問和律師共同參與，當(dāng)涉及諸如稅務(wù)、養(yǎng)老金、保險和環(huán)境等專業(yè)問題時，參與人員會相應(yīng)擴大。雙方在談判階段會考慮自身利益訴求并充分考慮盡職調(diào)查的結(jié)果。作為中國買方，在此階段要仔細評估盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的法律、稅務(wù)和財務(wù)風(fēng)險并將此等風(fēng)險盡量通過談判在合同的擔(dān)保和保證條款中予以量化。這里需要區(qū)分幾種不同的交易類型：在收購破產(chǎn)企業(yè)的情況下，破產(chǎn)管理人通常會排除其全部擔(dān)保和保證義務(wù)，因為破產(chǎn)管理人未參與企業(yè)的實質(zhì)經(jīng)營，希望盡可能免除其對破產(chǎn)資產(chǎn)的責(zé)任和個人責(zé)任，由于中國買方不會在合同層面上獲得任何保證和擔(dān)保，通過盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)可能的風(fēng)險并予以評估就顯得十分重要；相似的還有通過私募股權(quán)投資基金進行收購，對此類財務(wù)型收購，賣方只會提供非常有限的保證和擔(dān)保，以排除私募股權(quán)基金各種形式的責(zé)任；而針對傳統(tǒng)的戰(zhàn)略型收購，買家可在談判過程中獲得較多的擔(dān)保和保證。

傳統(tǒng)收購和競標程序均以合同的簽署為標志，而暫告一個段落。在簽約和交割之間還有一段顯著的時間間隔，在此期間需要滿足不同的交割條件，尤其是完成可能的中國審批、備案流程和可能的德國、歐盟反壟斷審查和德國外商投資審查。根據(jù)經(jīng)驗，這里潛伏著對中方投資者最不可衡量的阻礙，盡管目前監(jiān)管政策呈放寬趨勢，但中方仍應(yīng)詳細告知德方所涉及的主管機關(guān)、審批、備案的具體要求，以及通常所需時間。同時，法律顧問應(yīng)協(xié)調(diào)溝通并為雙方設(shè)計可行的保障方案。各項交割條件滿足后，合同履行以交割作為結(jié)束。

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